Judicialis Rechtsprechung

Ein Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG liegt nicht schon immer dann vor, wenn die im Rahmen eines Vertrages über eine atypische stille Gesellschaft eingebrachte Einlage bei gleichzeitiger Verlustteilnahme mindestverzinst wird. Der für das Einlagengeschäft wesentliche unbedingte Anspruch auf Rückzahlung der Einlage ist vielmehr nur dann gegeben, wenn die Mindestverzinsung der Einlage von den Vertragsparteien im Sinne einer nicht von den Geschäftsverlusten abhängigen Einlagenrückzahlung vereinbart wurde oder wenn der Anleger nach den Werbeaussagen des Unternehmens davon ausgehen musste, er werde die Einlage ähnlich wie bei einer Bankanlage ungeschmälert zurückerhalten.

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HESSISCHER VERWALTUNGSGERICHTSHOF BESCHLUSS

6 TG 1468/07

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Finanzdienstleistungsaufsicht

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 6. Senat - durch

Vorsitzenden Richter am Hess. VGH Igstadt, Richterin am Hess. VGH Fischer, Richter am Hess. VGH Bodenbender

am 29. Oktober 2007 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 26. Juni 2007 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Der Streitwert wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung erster Instanz für beide Rechtszüge auf je 25.000 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin unterstützt technologieorientierte Unternehmen durch Kapitalbeteiligungen zum Zwecke der Anschubfinanzierung und zur Verbesserung der Eigenkapitalstruktur. Privatanlegern bietet sie die Möglichkeit zu Geldanlagen im Rahmen einer (atypischen) stillen Gesellschaft. Mit einer Reihe von Anlegern wurden nach dem Abschluss oder im Zuge des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages Sondervereinbarungen getroffen, in denen unter der Voraussetzung einer Mindestanlage von 10.000 Euro und einer Einlagenerhöhung u.a. eine auf ein Sonderkonto zu zahlende Mindestverzinsung der Einlage von 7,5% p.a. bis zum 31. Dezember 2007, ein bis zum vorgenannten Datum befristetes Sonderkündigungsrecht bezüglich der Summe der Einlagenerhöhung und bei Nichtinanspruchnahme des Sonderkündigungsrechts eine nachfolgende Mindestverzinsung der Einlage in gleicher Höhe für einen weiteren Zeitraum von 2 Jahren bestimmt wurden.

Mit Verfügung vom 15. Mai 2007 wies die Antragsgegnerin die Antragstellerin an, es zu unterlassen, bei den Anlegern, mit denen zu den Verträgen über die Gründung einer atypischen stillen Gesellschaft Sondervereinbarungen über feste Verzinsungen getroffen wurden, ohne vorherige Billigung der Antragsgegnerin eine Änderung der mit den Anlegern abgeschlossenen Verträge vorzunehmen bzw. entsprechende Änderungsangebote von Anlegern anzunehmen (Nr. I der Verfügung). Für den Fall einer Missachtung der Weisungen wurde der Antragstellerin die Festsetzung eines Zwangsgeldes von 50.000 Euro angedroht (Nr. II der Verfügung). Zugleich wurde die sofortige Vollziehung der Zwangsgeldandrohung angeordnet. Zur Begründung ihrer Verfügung verwies die Antragsgegnerin darauf, die Antragstellerin betreibe durch das Angebot zur Anlage von Geldern im Rahmen einer atypischen stillen Gesellschaft unter Mindestverzinsung der Einlage ohne die erforderliche Erlaubnis ein Bankgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG.

Gegen die vorgenannte Verfügung erhob die Antragstellerin am 21. Mai 2007 Widerspruch und suchte am 23. Mai 2007 bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach. Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main ordnete mit Beschluss vom 26. Juni 2007 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen Nr. I der Verfügung vom 15. Mai 2007 an, und stellte im Übrigen (hinsichtlich Nr. II der Verfügung) die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wieder her. Gegen diese Entscheidung hat die Antragsgegnerin Beschwerde eingelegt.

II.

Die gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere innerhalb der gesetzlichen Fristen gemäß § 147 Abs. 1 und § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO eingelegte und begründete Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 15. Mai 2007 zu Recht angeordnet bzw. - soweit es die Zwangsgeldandrohung unter Nr. II der Verfügung betrifft - wiederhergestellt.

Die Vorinstanz ist in der Begründung ihres Beschlusses davon ausgegangen, dass die von der Antragsgegnerin für die Anordnung ihrer in der angefochtenen Verfügung vom 15. Mai 2007 in Nr. I getroffenen Anordnung, ohne vorherige Billigung der Antragsgegnerin keine Änderungen in den Sondervereinbarungen über feste Verzinsungen, die von der Antragstellerin mit Anlegern im Zuge des Abschlusses oder nach Abschluss von Verträgen über die Gründung einer atypisch stillen Gesellschaft getroffen wurden, vorzunehmen, in dem von der Antragsgegnerin herangezogenen § 37 Abs. 1 Satz 2 KWG keine Rechtsgrundlage findet. Ein ohne die erforderliche Erlaubnis nach § 32 KWG betriebenes Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, dessen sofortige Einstellung und unverzügliche Abwicklung die Antragsgegnerin nach § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG anordnen könne, liege - so das Verwaltungsgericht in seinem Beschluss - nicht vor. Die Antragsgegnerin nehme weder im Sinne der ersten Alternative des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG fremde Gelder als Einlagen an, noch sei ein Einlagengeschäft nach der zweiten Alternative dieser Vorschrift in Form der Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums gegeben. Ob ein Einlagengeschäft nach einer der beiden Alternativen des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG vorliege, sei nach bankwirtschaftlicher Verkehrsauffassung zu beurteilen. Ein Unternehmen nehme danach dann fremde Gelder in Form eines Einlagengeschäfts entgegen, wenn es in einer dem Einlagengeschäft der Banken wirtschaftlich adäquaten Weise Geldanlagemöglichkeiten für das breite Publikum anbiete. Maßgeblich sei, ob nach der durch den Annehmenden veranlassten Vorstellung des Anlegers dieser davon habe ausgehen können und müssen, dass sein Geld zu banküblichen Konditionen des Einlagegeschäfts angelegt werde. Demgegenüber würden vom Begriff des Einlagengeschäfts im vorgenannten Sinne solche Anlageformen nicht erfasst, bei denen durch die anbietenden Unternehmen das besondere Risiko einer Unternehmensbeteiligung im Vergleich zu einer bankähnlichen Anlageform hervorgehoben werde. Um ein Einlagengeschäft handle es sich folglich in denjenigen Fällen nicht, in denen aufgrund einer gesellschaftsrechtlichen Verpflichtung Geldbeträge eingebracht würden, um sich unternehmerisch und unter Inkaufnahme des damit einhergehenden Geschäftsrisikos zu betätigen. Bei den hier in Frage stehenden stillen Publikumsgesellschaften, bei denen die Begründung eines die besondere gesellschaftsrechtliche Verbundenheit kennzeichnenden Treueverhältnisses vielfach zweifelhaft erscheine und bei denen das unternehmerische Risiko der stillen Gesellschafter gezielt ausgeschlossen bzw. wirtschaftlich verschleiert werde, sei die Annahme einer aufgrund gesellschaftsrechtlicher Verpflichtung eingebrachten Geldanlage unter Inkaufnahme des Geschäftsrisiko nicht zwingend. So könne die Vereinbarung eines garantierten Gewinnes unter Ausschluss einer Verlustbeteiligung einer banküblichen Zinsvereinbarung entsprechen und damit einen Einlagencharakter im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG annehmen.

Im vorliegenden Fall liege kein Einlagengeschäft nach der vorgenannten Bestimmung vor, denn das werbende Auftreten der Antragstellerin im Rahmen ihres Prospekts mache eindeutig kenntlich, dass bei einer negativen Geschäftsentwicklung der Verlust der Einlagen bis hin zu einem Totalverlust drohe. An dieser aus den Verträgen über die Gründung einer atypisch stillen Gesellschaft deutlich zum Ausdruck gebrachten Verlustteilnahme der Anleger werde durch die mit verschiedenen Anlegern getroffenen Sondervereinbarungen nichts geändert. Die Auffassung der Antragsgegnerin, dass bei der Vereinbarung fester Zinsen für die zeitweise Überlassung von Kapital auch die Rückzahlung des für eine bestimmte Zeit überlassenen Kapitals vereinbart werde, sei in dieser allgemeinen Weise nicht zutreffend. Auch die Auffassung der Antragsgegnerin, ein Mindestzinssatzversprechen sei wirtschaftlich nur bei der Erhaltung des Kapitals sinnvoll, sei, obwohl für sich genommen zutreffend, im vorliegenden Fall kein hinreichender Grund, die Vereinbarung einer Verlustteilnahme vor dem Hintergrund einer zugleich wirksam vereinbarten Mindestverzinsung als unbeachtlich anzusehen. Die Vereinbarung einer Mindestverzinsung sei - so die Vorinstanz - nicht per se der unbedingten Rückzahlbarkeit gleichzusetzen. Dies gelte jedenfalls dann, wenn, wie hier, die Mindestverzinsung mit einer Vereinbarung einer Verlustteilnahme zusammentreffe. Durch die mit Anlegern getroffenen Sondervereinbarungen seien die Verträge über die Gründung der atypischen stillen Gesellschaft nicht in der Form abgeändert bzw. aufgehoben worden, dass zugleich die Verlustteilnahme ausgeschlossen werde. Dies folge aus dem den Anlegern in den Sondervereinbarungen zugestandenen Sonderkündigungsrecht. Dieses Sonderkündigungsrecht könne sich nur auf die Dauer der stillen Gesellschaft nach § 5 des Gründungsvertrages beziehen und eröffne dem Anleger die Möglichkeit, seine gesellschaftsvertraglichen Bindungen deutlich früher als vor Ablauf der Gesellschaft nach zehn Jahren zu beenden und zwar, was die Einlage anbelange, mit einem sich hieraus ergebenden Auseinandersetzungsanspruch nach § 7 des Gesellschaftsvertrages. In der dem Gericht vorliegenden, mit Herrn B. geschlossenen Sondervereinbarung vom 8. November 2006 werde die Festsetzung von 7,5% p.a. als "Sondervergütung" bezeichnet, die auf ein vom Anleger zu benennendes besonderes Konto überwiesen werden solle. Die Zeitdauer der Sondervergütung bzw. "der garantierten Verzinsung" werde in der Sondervereinbarung auf einen Zeitraum von weiteren zwei Jahren für den Fall erweitert, dass von dem Sonderkündigungsrecht zum 31. Dezember 2007 kein Gebrauch gemacht werde. Es sei für das Gericht nicht nachvollziehbar, dass die Antragstellerin hierdurch die Verlustbeteiligung ihrer Anleger ausschließe und entgegen ihrem werbenden Auftreten im Verkaufsprospekt bei den Anlegern die Vorstellung habe wecken wollen, sie würden mit der Sondervereinbarung ein bankadäquates Einlagengeschäft wählen. Auch der Erklärungsempfänger habe aus der Sondervereinbarung nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nicht entnehmen können, dass er nach der Ausübung des Sonderkündigungsrechts seine Einlage unbedingt zurückerhalte. Nicht bedeutsam sei, ob sich für den Anleger die mit einer Mindestverzinsung kombinierte Verlustbeteiligung wegen der möglichen teilweisen Neutralisierung des Zinsgewinns wirtschaftlich rechne. Ebenso ohne Bedeutung sei, ob es der Antragstellerin hätte gelingen können, ihre Mindestzinsgarantie in der ohne die Erwartung positiver Ergebnisse laufenden Investitionsphase zu erfüllen.

Diese Feststellungen erweisen sich auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens der Antragsgegnerin, das nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat ist, als zutreffend.

Die Antragsgegnerin setzt sich in der Beschwerdebegründung zunächst (Abschnitt II 1.) ausführlich mit der Frage auseinander, ob die Anleger durch die von ihnen mit der Antragstellerin geschlossenen Verträge (Gesellschaftsvertrag und Sondervereinbarung) stille Gesellschafter im Sinne von § 230 HGB geworden sind. Die Begründung einer stillen Gesellschaft scheidet nach Meinung der Antragsgegnerin mangels einer nach § 231 Abs. 2, 2. Halbsatz HGB für die stille Gesellschaft zwingend erforderlichen Gewinnbeteiligung aus. Zwar sei es gesellschaftsrechtlich zulässig, den Gewinnanteil in der Höhe eines Mindestbetrages, etwa in Höhe einer bestimmten Verzinsung der Einlage, abzusichern oder dem Umfang nach zu begrenzen. Werde neben der Festverzinsung auch eine Gewinnbeteiligung vereinbart, könne ein stilles Gesellschaftsverhältnis mit zusätzlicher Gewinngarantie, aber auch ein teils festverzinsliches, teils partiarisches Darlehen vorliegen. Wenn aber die Gewinnbeteiligung neben der Festzinsgarantie nach den Gewinnerwartungen des Unternehmens nur leere Formel sei, liege keine Gewinnbeteiligung im Sinne von § 231 HGB vor. Im vorliegenden Fall laufe die in § 3 des Gesellschaftsvertrages formal vorgesehene Gewinnbeteiligung angesichts der versprochenen Festverzinsung in den Sondervereinbarungen leer. Insoweit habe auch das Verwaltungsgericht Zweifel daran geäußert, ob sich das Geschäftskonzept der Antragstellerin rechne und ob sie in der Investitionsphase ihre Mindestzinsgarantie erfüllen könne.

Dieser Vortrag lässt einen Bezug zu den für das Vorliegen eines Einlagengeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG maßgeblichen rechtlichen Kriterien nicht erkennen.

Die dargestellten Ausführungen der Antragsgegnerin knüpfen an die Feststellung des Verwaltungsgerichts an, ein Einlagengeschäft sei in aller Regel nicht gegeben, wenn aufgrund einer gesellschaftsrechtlichen Verpflichtung Geldbeträge eingebracht würden, um sich unter Inkaufnahme des damit einhergehenden Geschäftsrisikos zu betätigen. Ersichtlich entnimmt die Antragsgegnerin dieser Feststellung, dass das Verwaltungsgericht dem Umstand entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen hat, ob durch den Gesellschaftsvertrag und die begleitenden Sondervereinbarungen zwischen der Antragstellerin und den Anlegern ein Gesellschaftsverhältnis nach § 230 HGB begründet worden ist. Diese Annahme trifft nicht zu, denn in dem Beschluss wird das Einbringen von Geld auf Grund einer gesellschaftsrechtlichen Verpflichtung in Kenntnis der hiermit verbundenen finanziellen Risiken lediglich als Indiz, nicht aber als rechtliche Voraussetzung für das Fehlen eines Einlagengeschäfts bezeichnet. Dabei hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, dass es für die Frage, ob einer Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedürftige Bankgeschäfte in der Form des Einlagengeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG betrieben werden, ohne maßgebliche Bedeutung ist, ob Fremdgelder auf Grund eines - unter Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung abgeschlossenen - Gesellschaftsvertrages oder auf anderer vertraglicher Basis entgegengenommen werden.

Schon bei dem nach früherem Recht allein geltenden "klassischen" Einlagebegriff (jetzt erste Alternative in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG) wurde für das Vorliegen eines Einlagengeschäfts nicht auf bestimmte Vertragsgestaltungen, sondern lediglich darauf abgestellt, dass von einer Vielzahl von Geldgebern auf Grund typisierter, eine unbedingte Rückzahlungsverpflichtung beinhaltender Verträge - als Darlehen oder auf ähnliche Weise - ohne die Bestellung ihrer Art nach banküblicher Sicherheiten laufend Gelder zur unregelmäßigen Verwahrung mit dem Ziel angenommen werden, sie zur Durchführung eigener ("Aktiv-") Geschäfte zu verwenden (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. März 1984 - BVerwG 1 C 125.80 -, BVerwGE 69, 120 [124]). Mit dem Erfordernis der unbedingten Rückzahlbarkeit der angenommenen Gelder und dem Fehlen einer banküblichen Sicherheit wird die Kongruenz zu "klassischen" Geldanlagen bei Banken hergestellt, die in der Gewissheit der unbedingten Rückzahlung der Einlage vorgenommen werden, so dass, falls Einlagen unter entsprechenden Bedingungen angeboten oder getätigt werden, ein Bedürfnis besteht, (potentielle) Anleger vor unseriösen Geschäftspraktiken auf dem sog. grauen Kapitalmarkt zu schützen (vgl. Loritz, ZIP 2001, 309 [311], Bornemann, ZHR 166 (2002), 211 [213], letzterer mit weiteren Nachweisen). An diesen Wesensmerkmalen des Einlagengeschäfts hat sich durch die im Zuge der 6. KWG-Novelle (Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtlicher Vorschriften vom 22. Oktober 1997, BGBl. I S. 2518) in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG neu aufgenommene zweite Alternative nichts geändert. Hierdurch sollten lediglich die Fälle in den Begriff des Einlagengeschäfts einbezogen werden, die nach der oben genannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wegen fehlender Zuordnung zum Aktivgeschäft dem klassischen Begriff der Einlage nicht zugerechnet werden konnten (vgl. die Gesetzesbegründung zur 6. KWG-Novelle, BT-Drucks. 13/7142). Aus der Begründung zur 6. KWG-Novelle geht eindeutig hervor, dass (auch) für den Begriff des Einlagengeschäfts in der Form der Annahme "anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums" weder der Typus des zwischen Anbieter und Anleger geschlossenen Vertrags noch etwa die Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung des Anlegers von Bedeutung sind. An der entsprechenden Stelle (BT-Drucks. 13/7142, Seite 63) heißt es:

"Die Gelder müssen rückzahlbar sein. Der Rückzahlungsanspruch muss unbedingt sein. Vermögensanlagen stiller Gesellschafter, bei denen die Verlustteilnahme abbedungen ist, sind rückzahlbarer Gelder; ebenso partiarische Darlehen im engeren Sinne, selbst wenn sie nicht als Einlage zu qualifizieren ist, sofern nur der Zins, nicht auch die Rückzahlung des Darlehens durch den Erfolg des Unternehmens bedingt ist. Vermögensanlagen stiller Gesellschafter, Genussrechte, die am laufenden Verlust des kapitalnehmenden Unternehmens sowie nachrangige Forderungen, die vereinbarungsgemäß im Falle der Liquidation des kapitalnehmenden Unternehmens hinter die anderen Forderungen gegen das Unternehmen zurücktreten, sind bedingt rückzahlbar und erfüllen diese Voraussetzung daher nicht."

Für das Vorliegen eines unbedingten Rückzahlungsanspruches des Anlegers ist danach - hiervon geht im Übrigen auch die Antragsgegnerin an einer späteren Stelle ihrer Antragsschrift aus (Seite 6, letzter Absatz) - allein maßgeblich, ob er nach den konkreten vertraglichen Vereinbarungen mit seiner Einlage am Verlust des Unternehmens beteiligt ist oder befürchten muss, mit seiner - subordinierten - Rückzahlungsforderung im Falle der Liquidation des Unternehmens auszufallen. Ist dies der Fall, entspricht seine Anlage einer "echten" Unternehmensbeteiligung, bei der der Anleger das Unternehmen mit haftendem (Eigen-) Kapital ausstattet und mit seiner Vermögenseinlage am Gewinn und am Verlust des Unternehmens teilnimmt. Unter diesen Voraussetzungen bedarf der Anleger eines Schutzes vor nicht ausreichend abgesicherten Geldanlagen nicht, weil die Anlage von vornherein mit dem Risiko eines teilweisen oder vollständigen Verlustes des investierten Betrages belastet und der Betreffende diese Gefahr in Kenntnis des Verlustrisikos bewusst eingegangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 1984 - III ZR 15/83 -, BGHZ 90, 310 [313]). Mit Rücksicht auf den mit dem KWG intendierten Schutz der Einlagegläubiger liegt ungeachtet eines als Unternehmensbeteiligung mit Verlustteilnahme des Anlegers ausgestalteten Vertrags ein Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG allerdings dann vor, wenn der Anleger nach den Werbeaussagen des Unternehmens davon ausgehen musste, dass die Einlage ähnlich wie bei einer Bankanlage unabhängig vom Geschäftserfolg mit der garantierten "unbedingten" Sicherheit der Rückzahlung verbunden ist (vgl. VG Berlin, Urteil vom 22. Februar 1999 - 25 A 276/95 -, NJW-RR 2000, 642 [643, 644]).

Für den hier in Frage stehenden Fall der Einbringung von Geldern auf Grund eines Vertrages über eine (atypische) stille Gesellschaft folgt hieraus, dass ein Einlagengeschäft bei einer - für den Anleger auf Grund des Vertragsinhalts und der begleitenden Werbe- und Prospektaussagen des Unternehmens deutlich erkennbaren - Teilnahme am Verlust des Unternehmens mit dem Risiko einer ggf. vollständigen Einbuße der Einlage nicht vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 1984 a.a.O.). Umgekehrt greift - dies ergibt sich aus der oben wiedergegebenen Gesetzesbegründung - § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG und damit der Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG dann ein, wenn von der Möglichkeit nach § 231 Abs. 2, 1. Halbsatz HGB Gebrauch gemacht wird, den stillen Gesellschafter vom Verlust freizustellen. In diesen häufig mit einer Mindestverzinsung der stillen Einlage verbundenen Vertragsgestaltungen gibt der Anleger seine Geldmittel wie ein Darlehensgeber hin, um sie am Ende der Laufzeit zurück zu erhalten und sich die Kapitalüberlassung während der Laufzeit durch die vereinbarten Zinsen vergüten zu lassen (Bornemann, ZHR 166 (2002), 211 [214]).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze geht der Senat in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass es sich bei der Annahme von Fremdgeldern durch die Antragstellerin auf der Basis der durch Sondervereinbarungen modifizierten Gesellschaftsverträge nicht um ein Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG handelt. Zu Recht hat die Vorinstanz in ihrem Beschluss darauf abgestellt, dass durch die Sondervereinbarungen die in § 3 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages bestimmte Verlustteilnahme des Anlegers nicht abbedungen und dass auf das für die Anleger damit fortbestehende Risiko eines Totalverlustes ihrer Einlage in den Werbeaussagen der Antragstellerin mit ausreichender Deutlichkeit hingewiesen wurde.

Die von der Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung (Abschnitt II, 2) gegen diese Erwägungen vorgetragenen Einwände greifen nicht durch.

Ihre Ansicht, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts seien die Vereinbarungen über die Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters in § 3 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages und die Vertragsregelung über die Auseinandersetzung nach Beendigung der Gesellschaft in § 7 des Gesellschaftsvertrages aufgehoben bzw. in Richtung eines Einlagengeschäfts geändert worden, findet in dem Inhalt der vorliegenden Verträge keine Grundlage.

Eine ausdrückliche Aufhebung oder Änderung der im Gesellschaftsvertrag unter § 3 Nr. 2 Satz 2 geregelten Verlustbeteiligung des Anlegers bis zur Höhe seiner Einlage ist in den Sondervereinbarungen (der Senat geht wie die Vorinstanz davon aus, dass die in den Behördenakten enthaltene entsprechende Vereinbarung mit Herrn B. vom 8. November 2006 den von der Antragstellerin auch in den weiteren Fällen geschossenen Verträgen entspricht) nicht erfolgt. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Verlustteilnahme der Anleger in § 3 Nr. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages durch die Sondervereinbarungen stillschweigend abbedungen wurde. Ein solcher Wille der Vertragsparteien kann entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nicht schlicht aus der Erwägung abgeleitet werden, dass sich die mit dem Versprechen einer Mindestverzinsung verbundenen Gewinnerwartungen des Anlegers nicht mit einer gleichzeitigen Verlustbeteiligung vereinbaren lassen. Zwar ist davon auszugehen, dass aus den von der Antragsgegnerin angeführten wirtschaftlichen Gründen mit der Vereinbarung einer Mindestverzinsung in der Regel konkludent auch die Verlustbeteiligung des Anlegers ausgeschlossen wird. Die von der Antragsgegnerin angeführten Kommentar- und Literaturstellen, wonach die Vereinbarung einer Mindestverzinsung einen Verlustausschluss des Anlegers beinhalte, sind (nur) im Sinne dieser Auslegungsregel zu verstehen (vgl. Bornemann, a.a.O., Seite 235). Die Ermittlung des Vertragswillens der Beteiligten kann aber auch ergeben, dass die Festverzinsung der Einlage mit einer Verlustbeteiligung des Anlegers verbunden werden soll. Die Annahme der Antragsgegnerin, eine solche Vertragsauslegung verbiete sich deshalb, weil ein Mindestzinsversprechen wirtschaftlich nur bei Erhaltung des zu verzinsenden Kapitals sinnvoll sei, ist nicht stichhaltig. Zwar besteht die Gefahr, dass sich Zinseinnahmen und Verluste neutralisieren oder der Zinsgewinn durch höhere Einlagenverluste sogar aufgezehrt wird. Allerdings können bei positiver Geschäftsentwicklung die versprochenen Festvergütungen ggf. auch die Verlustanteile übersteigen. Überdies sind gerade mit einer Festzinsgarantie untermauerte Gewinnerwartungen geeignet, Anleger zur Inkaufnahme des Risikos eines (teilweisen) Ausfalls der Einlage zu bewegen (vgl. Bornemann, a.a.O., Seiten 235, 249). Auch der Antragstellerin kann ein Wille, die Anleger mit dem Abschluss der Sondervereinbarungen von der Verlustbeteiligung ihrer Einlagen freizustellen, nicht unterstellt werden. Die Zahlung der Festverzinsung beinhaltet eine vorzeitige Gewinnausschüttung (vgl. Loritz, ZIP 2001, 309 [314]), die die Antragstellerin mangels Gewinnen aus der Geschäftstätigkeit in der Investitionsphase aus den vorhandenen Einlagen finanzieren muss. Bei gleichzeitiger Verlustfreistellung der Anleger wäre eine Erfüllung der eingegangenen Mindestzinsverpflichtung somit nicht oder nur bei anderweitigen Kapitalzuflüssen möglich.

Vor diesem Hintergrund ist auch das den Anlegern in den Sondervereinbarungen unter Abschnitt C) befristet zugestandene Sonderkündigungsrecht allein nicht geeignet, die gesellschaftsvertraglich vorgesehene Verlustbeteiligung der Anleger als abbedungen zu betrachten. Zwar kann die Zuerkennung eines kurzfristig ausübbaren Sonderkündigungsrechts u.U. ein Hinweis darauf sein, dass dem Anleger eine nicht verlustanfällige Rückzahlung der Einlage ermöglicht werden soll (Loritz, a.a.O., Seite 311). Das Sonderkündigungsrecht bezieht sich hier aber nur auf die Summe der Einlagenerhöhung, so dass ein erheblicher Teil der Gesamteinlage (nach Nr. I der Sondervereinbarung mindestens 10.000 Euro) mit dem Risiko des Verlustes über die Laufzeit von zehn Jahren (§ 5 des Gesellschaftsvertrages) belastet bleibt. Überdies ist fraglich, ob ein kurzfristiges Sonderkündigungsrecht ohne zusätzliche Sicherheiten ausreicht, um von der Einräumung eines unbedingten Rückzahlungsanspruchs ausgehen zu können (vgl. Loritz, a.a.O.).

Danach spricht aus derzeitiger Sicht - eine abschließende Bewertung ist im vorliegenden Eilverfahren nicht möglich - Vieles dafür, dass bei Auslegung der geschlossenen Verträge anhand des maßgeblichen objektiven Erklärungsinhalts eine Mindestverzinsung der Einlage bei fortbestehender Verlustbeteiligung der Anleger vereinbart wurde. Diese sich aus dem Vertragsinhalt und den Begleitumständen deutlich abzeichnende Auslegung lässt für eine ergänzende Vertragsauslegung nach § 157 BGB ebenso wenig Raum wie für einen Rückgriff auf die für zweifelhafte oder widersprüchliche Allgemeine Geschäftsbedingungen geltende Bestimmung nach § 305c Abs. 2 BGB. Das Vorliegen einer Mindestverzinsung der Einlage als solche begründet aber den für das Einlagengeschäft erforderlichen unbedingten Anspruch auf Rückzahlung der Einlage nicht. Ein Einlagengeschäft ist vielmehr so lange nicht gegeben, wie das Kapital am Verlust teilnimmt (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl., Rdnr. 42 zu § 1 KWG).

Eine andere rechtliche Beurteilung rechtfertigt sich auch nicht aus der von der Antragsgegnerin für ihre Ansicht in Anspruch genommenen bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung. Insbesondere ist es nicht möglich, die auf Grund der Festverzinsung erzielten Einnahmen der Anleger allein aus wirtschaftlichen Überlegungen dergestalt mit dem Auseinandersetzungsanspruch nach § 235 HGB zu "verrechnen", dass der durch die Zinszahlungen vorweg gezahlte Gewinn mit der Rückzahlung der Einlage gleichgesetzt wird. Es handelt sich, auch wenn es für die Rückzahlung ausreicht, dass "Geld gleicher Menge" rückerstattet wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 1984 - BVerwG 1 C 125.80 -, BVerwGE 69, 120 [123], und bei einer Kompensation der Einlagenverluste durch die Zinsgewinne für den Anleger keine finanziellen Nachteile eintreten, um zwei unterschiedliche Ansprüche, die mit Rücksicht auf die in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG normierte besondere Voraussetzung der unbedingten Rückzahlbarkeit getrennt voneinander zu beurteilen sind. Selbst wenn man nämlich die auf Grund der Festzinsvereinbarung erfolgte Ausschüttung des Vorabgewinns als Einräumung eines Rückzahlungsanspruches auffassen wollte, wäre dieser nicht unbedingt. Unbedingt ist der Rückzahlungsanspruch nur dann, wenn er unabhängig von Verlusten in vollem Umfang im Auseinandersetzungsguthaben repräsentiert wird (vgl. Bornemann, ZHR 166 (2002), 211 [234]). Dies ist nicht der Fall, wenn allenfalls die Möglichkeit besteht, dass eingetretene Verluste des Einlagenkapitals durch Zinsgewinne ausgeglichen werden.

Schließlich lassen es auch die oben dargelegten Aspekte des Anlegerschutzes nicht als erforderlich erscheinen, die hier in Frage stehenden Anlageverträge den Einlagengeschäften im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG zuzuordnen. Weder durch den Inhalt der getroffenen Sondervereinbarungen noch durch die Werbeaussagen der Antragstellerin konnte bei den Betroffenen Anlegern der Eindruck entstehen, ihre bei der Antragstellerin eingebrachten Geldanlagen unterlägen - in ähnlicher Weise wie Bankeinlagen - keinem Verlustrisiko (mehr).

Zwar wurde durch die in den Sondervereinbarungen enthaltenen Bestimmungen über die Mindestverzinsung der Einlage, das Sonderkündigungsrecht und die Zahlung der Zinsen auf ein Sonderkonto der Gesellschaftsvertrag in seinen auf eine "reine" Unternehmensbeteiligung ausgerichteten Bestimmungen nicht unwesentlich modifiziert. Überdies ist zu berücksichtigen, dass auf dem sog. grauen Kapitalmarkt besonders bei hoch spekulativ und unterkapitalisiert arbeitenden Gesellschaften die Instrumente der Mindestverzinsung, des Sonderkündigungsrechts und der Ausschüttung von Sondervergütungen oder -gewinnen häufig dazu verwendet werden, um die mit stillen Einlagen verbundenen Verlustrisiken zu verschleiern und diese Anlageform mit dem Versprechen hoher Renditen als sicher auszugeben (vgl. Bornemann, a.a.O., Seite 249).

Gleichwohl liegen Anhaltspunkte, die es rechtfertigen könnten, die hier in Rede stehenden Verträge als Einlagengeschäfte nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG einzustufen, nicht vor. Die für die rechtliche Beurteilung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG wesentliche Verlustbeteiligung bleibt durch die Sondervereinbarungen - auch für die betroffenen Anleger deutlich und unmissverständlich erkennbar - unberührt. Im Hinblick hierauf wurde den Vertragsbeziehungen zwischen der Antragstellerin und den Anlegern, anders als die Antragsgegnerin annimmt, auch nicht ein solch neues Gepräge gegeben, dass den - wiederum klaren und unmissverständlichen - Hinweisen der Antragstellerin auf die Gefahr des Totalverlusts der Einlage in ihrem Verkaufsprospekt zum Gesellschaftsvertrag aus Sicht der Anleger keine Bedeutung mehr zukam. Dass die mit der (atypischen) stillen Gesellschaft verbundenen Risiken auch nach Abschluss der Sondervereinbarung fortgelten, war für die Anleger schon aus der Einleitungsklausel dieser Vereinbarung erkennbar, wonach diese Bestandteil des Gesellschaftsvertrages ist. Es liegen auch keine Hinweise auf Aussagen der Antragstellerin oder auf sonstige ihr zuzurechnende Umstände vor, die die Anleger zu der Auffassung hätten verleiten können, die im Gesellschaftsvertrag bestimmte Verlustbeteiligung stehe nach Abschluss der Sondervereinbarungen gleichsam nur noch auf dem Papier und sie könnten die Einlage ungeschmälert zurückerhalten.

Auch der Umstand, dass es sich vorliegend um Einlagen mit (hoch) spekulativem Hintergrund handelt, die für den Anleger mit besonders gewichtigen Risiken verbunden sind, genügt nicht, um diese Geschäfte zum Schutz der betroffenen Anleger der Überwachung durch die Antragsgegnerin zu unterwerfen. Es mag verständlich sein, dass die Antragsgegnerin bestrebt ist, den Kreis der Einlagengeschäfte zur Verhinderung des Missbrauchs dieser Anlageformen im sog. grauen Kapitalmarkt möglichst weit zu fassen. Der Gesetzgeber hat indessen die der Überwachung durch die Antragsgegnerin unterliegenden Bankgeschäfte in § 1 KWG abschließend geregelt. Ein darüber hinaus reichender Gläubigerschutz ist diesen Bestimmungen nicht zu entnehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. März 1984 - BVerwG 1 C 125.80 -, BVerwGE 69, 120 [130]).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 53 Abs. 3 Nr. 2 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Der Senat legt dabei wie das Verwaltungsgericht für die streitgegenständliche Weisung in Nr. I den Regelstreitwert von 5.000 Euro zu Grunde. Da die Höhe des in Nr. II der Verfügung angedrohten Zwangsgeldes den Betrag des Streitwertes für die Grundverfügung übersteigt, ist für die Streitwertbemessung der höhere Wert von 50.000 Euro für das Verfahren der Hauptsache anzusetzen (Nr. 1.6.2, Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 7./8. Juli 2004). Dieser Betrag ist für das vorliegende Eilverfahren um die Hälfte herabzusetzen. Der Senat macht von seiner Befugnis nach § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG Gebrauch, die abweichende Festsetzung des Streitwerts durch das Verwaltungsgericht von Amts wegen zu ändern.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Ende der Entscheidung